Die in Deutschland am häufigsten vorkommende Art von Zeitarbeit für die auch die Begriffe Mitarbeiterüberlassung, Leiharbeit und Personalleasing Verwendung finden, ist in Deutschland im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) geregelt. Räumlich beschränkt sich der Geltungsbereich des AÜG nach dem Territorialitätsprinzip auf die Bundesrepublik Deutschland. Hierzu gehören auch unter der Bundesflagge fahrende Schiffe und Luftfahrzeuge.

Innerhalb Deutschlands gilt das AÜG für das Tätigwerden einheimischer wie ausländischer Verleiher gleichermaßen. Erfasst wird daher der Verleih in Deutschland, sowie nach Deutschland hinein und aus Deutschland heraus.

 

Die Arbeitnehmerüberlassung bzw. sog. Leiharbeit zeichnet sich dadurch aus, dass ein Arbeitgeber (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) auf Grund vertraglicher Vereinbarung vorübergehend bei ihm angestellte Arbeiter oder Angestellte (Leiharbeitnehmer) zur Verfügung stellt und diese vom Entleiher nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer eingesetzt werden.  Die Arbeitskräfte sind in dem Betrieb des Entleihers eingegliedert und unterstehen dessen Weisungen hinsichtlich der Arbeitsausführung. Leiharbeitnehmer kann jeder sein, der auch Arbeitnehmer sein kann. Für das AÜG ist der allgemeine arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff maßgeblich. Arbeitnehmer sind auch Personen, die formal wie Selbständige auftreten, tatsächlich aber abhängig Beschäftigte sind (Scheinselbständige). Der Arbeitgeber/Verleiher hat die Pflicht zu prüfen, ob ein Auftragnehmer als Arbeitnehmer bei ihm abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist. Im Zweifelsfall kann ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV beantragt werden (Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund in 10704 Berlin). Drittstaatsangehörige Arbeitnehmer, die eine Beschäftigung im Bundesgebiet aufnehmen, benötigen hierzu im Normalfall einen Aufenthaltstitel, der die Beschäftigung erlaubt. Grundsätzlich muss die ZAV dem Aufenthaltstitel zustimmen. Kroatischen Staatsangehörigen und deren Familienangehörigen wird der Arbeitsmarktzugang grundsätzlich in Form der Arbeitsgenehmigung-EU erteilt. Sie benötigen für eine Beschäftigung in Deutschland grundsätzlich eine Arbeitsgenehmigung-EU, die befristet als Arbeitserlaubnis-EU erteilt wird, wenn kein Anspruch auf eine unbefristete Arbeitsberechtigung-EU besteht, § 284 SGB III. Die Arbeitserlaubnis-EU bzw. die Zustimmung der BA zur Beschäftigung ist zu versagen, wenn der Ausländer als Leiharbeitnehmer nach § 1 Abs. 1 AÜG tätig werden will (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV) und § 40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Dieser Versagungsgrund findet beim grenzüberschreitenden konzerninternen Verleih in die Bundesrepublik Deutschland, der gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG keiner Verleiherlaubnis bedarf, keine Anwendung.

 

Ob eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, hängt von der spezifischen Ausgestaltung der Vertragsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen dem Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsrechtlichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Widersprechen sich allerdings schriftliche Vereinbarungen und tatsächliche Durchführung des Vertrages, so kommt es auf die tatsächliche Durchführung an. Diese ist für die Ermittlung des Vertragstyps maßgebend (vgl. BAG vom 06.08.2003 - 7 AZR 180/03).

 

In der Praxis werden oft Werkverträge mit Subunternehmern im Ausland, vor allem in osteuropäischen Staaten wie Polen, nur scheinbar abgeschlossen, jedoch handelt es sich tatsächlich um verdeckte Arbeitnehmerüberlassung, um die gewerberechtlichen und arbeitsrechtlichen Voraussetzungen zu umgehen. Entgegen dem Vertrag wird tatsächlich kein Werkvertrag durchgeführt, sondern eine illegale Arbeitnehmerüberlassung, zum einen weil die Unternehmen oftmals nicht in der Lage sind, die vereinbarten Leistungen selbständig in der Form eines Werkvertrages zu erbringen, sondern der direkten Anleitung und Weisung durch den Auftraggeber bedürfen, zum anderen weil die deutschen Arbeitgeber die Weisungen an die ausländischen Arbeitnehmer selbst erteilen. Da diese ausländischen Arbeitgeber dadurch über keine Verleiherlaubnis der Bundesagentur für Arbeit verfügen, liegt eine illegale Arbeitnehmerüberlassung vor. Führt das fingierte Arbeitsverhältnis so zu einem höheren Vergütungsanspruch als das mit dem Verleiher vereinbarte, so ist in der Differenz Schuldner allein der Entleiher, da in dieser Höhe ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher nicht bestand hat.

 

Die Arbeitnehmer, die im Rahmen eines bestehenden Beschäftigungs-verhältnisses ins Ausland entsandt werden, wenn die Entsendung in Folge der Eigenart der Beschäftigung oder vertraglich voraus begrenzt ist (Ausstrahlung), sind von dem deutschen Sozialversicherungsrecht erfasst. Dauert die Entsendung innerhalb der EU länger, gilt vom ersten Tag an das Sozialversicherungsrecht des Einsatzortes. Dies gilt nicht bei illegaler grenzüberschreitender  Arbeitnehmerüberlassung (BSG v. 25.10.1988-12 Rk 21/87), jedoch aber bei der illegalen gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung, wo die Sozialversicherung allein an das Arbeitsverhältnis anknüpft. Das deutsche Sozialversicherungsrecht ist jedoch nicht anwendbar bei der nur vorübergehenden Entsendung eines Arbeitnehmers aus dem Ausland nach Deutschland (Einstrahlung).

Für Entsendungen innerhalb und außerhalb Deutschlands gelten verschiedene EU Verordnungen. Erfasst werden von diesen auch diejenigen EWR-Staaten, die nicht Mitglied der EU sind.

Maßgeblich ist damit, dass die voraussichtliche Dauer der Entsendung zwölf (12) Monate nicht überschreitet und kein anderer Arbeitnehmer abgelöst wird, dessen Entsendungszeit abgelaufen ist. Die Dauer der Entsendung kann auf maximal zwölf (12) weitere Monate verlängert werden durch die Genehmigung der zuständigen Behörde des Beschäftigungsstaates, Art. 14 Nr. 1 lit. b EWG-VO Nr. 1408/71.

Bei der Überlassung innerhalb der EU bleibt es damit bei der Anwendung des Sozialversicherungsrechts des Heimatlandes, solange die Überlassung an den ausländischen Entleiher oder einen anderen Entleiher des gleiches Staates nicht länger als zwölf (12) bzw. 24 Monate dauert.

Folge der fortbestehenden sozialversicherungsrechtlichen Zuordnung des Leiharbeitsverhältnisses zum Heimatland gem. Art. 14 Nr. 1 EWG-VO Nr. 1408/71 ist es, dass der inländische Entleiher bei der legalen grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung gem. § 28 e Abs. 2 SGB IV als selbstschuldnerischer Bürge für die Sozialversicherungsbeiträge haftet, die der EU-Verleiher als Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers abzuführen hat. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber, so dass beide als Gesamtschuldner haften. Die gesamtschuldnerische Haftung kennzeichnet sich gerade dadurch, dass ein Anspruch gegenüber beiden Schuldnern besteht, wenn er auch nur gegenüber einem realisiert werden kann. Zahlt also der Verleiher kein Arbeitsentgelt, so haftet allein der Entleiher für die Beiträge zur Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Rentenversicherung, Arbeitslosenversicherung sowie zur Unfallversicherung. Auch die Unfallversicherung knüpft an ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher an. Weil der Leiharbeitnehmer in den Entleiherbetrieb eingegliedert ist, greift die Haftungsprivilegierung gem. §§ 104 Abs. 1, 105 SGB VII zugunsten des Entleihers und der anderen im Betrieb tätigen Arbeitnehmer, falls es zu einer Verletzung des Leiharbeitnehmers kommt. Weil die Haftungsprivilegierung der §§ 104-105 SGB VII an die Geltung des deutschen Sozialrechts gebunden ist, gilt die Privilegierung nicht, soweit bei der Überlassung von Arbeitnehmern aus dem Ausland deren Arbeitsverhältnis weiterhin ausländischem Recht untersteht.

Besondere Fragen können bei der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung entstehen. Auch hier ist eine Doppelversicherung ausgeschlossen. 

 

In Betrieben des Baugewerbes (§ 101 Abs. 2 Satz 1 SGB III) ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, grundsätzlich verboten. Für welche Betriebe das Verbot gilt, richtet sich nach der Baubetriebsverordnung (BaubetrV 1980). Nicht vom Überlassungsverbot erfasst sind bestimmte Arbeiten des Baunebengewerbes wie Maler- und Lackiererarbeiten, Klempner- Schreiner- oder Metallbauarbeiten. Die Ausnahme vom Verbot des Verleihs in das Baugewerbe greift bei Betrieben mit Geschäftssitz in Deutschland ein, wenn für allgemeinverbindlich erklärte und sowohl die aufnehmenden Betriebe des Baugewerbes als auch die Betriebe außerhalb des Baugewerbes erfassende Tarifverträge dies vorsehen (§ 1b Satz 2 Buchstabe a AÜG, sog. Tariföff- nungsklausel). Ausländische Betriebe, die keinen Baubetrieb betreiben, sind generell von der Arbeitnehmerüberlassung ins Baugewerbe ausgenommen. Betrieben des Baugewerbes mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR ist der Verleih in Betriebe desselben Bereiches des Baugewerbes in Deutschland nach § 1b Satz 3 AÜG gestattet, wenn sie nachweislich seit mindestens drei Jahren überwiegend Tätigkeiten ausüben, die unter den fachlichen Geltungsbereich derselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträge fallen, von denen der Betrieb des Entleihers erfasst wird. Bei der Anwendung des § 1b Satz 3 AÜG sind Betriebe mit Geschäftssitz im EWR nur dann in Deutschland zum Verleih an Baubetriebe berechtigt, wenn sie über eine deutsche Verleiherlaubnis und falls erforderlich - auch über eine Erlaubnis ihres Heimatlandes ver- fügen. Wie inländische Unternehmen sind die ausländischen Betriebe auf den Verleih zu deutschen Betrieben ihres Bereichs beschränkt, d.h. ein Dachdeckerbetrieb aus dem EWR kann an einen Dachdeckerbetrieb in Deutschland, aber nicht an einen Betrieb des Bauhauptgewerbes in Deutschland verleihen.

 

Von der Arbeitnehmerüberlassung abzugrenzen ist die Personalgestellung als Neben-/Folgeleistung, das Tätigwerden von Erfüllungsgehilfen insbesondere im Rahmen von Werk-, Dienst-, Dienstverschaffungs- und Geschäftsbesorgungsverträgen. Wird schwerpunktmäßig die Beschaffung der Arbeitsleistung als Ziel verfolgt und hat die Überlassung eines Gerätes im Fall der Personalgestellung als Folgeleistung dabei nur untergeordnete Bedeutung oder ist sie selbständiger Hauptzweck, liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Das Führen von LKW durch Fremdpersonal verfolgt nicht den primären Zweck, den vertragsgemäßen Gebrauch der gemieteten LKW zu gewährleisten, sondern verfolgt regelmäßig den Hauptzweck der Personalgestellung (BAG vom 17.02.1993 - 7 AZR 167/92) und erfüllt damit den Tatbestand der Arbeitnehmerüberlassung. Beim Werkvertrag wird ein Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Für die Erfüllung der vertraglichen Dienste und des vertraglich geschuldeten Werks bleibt er seinem Auftraggeber verantwortlich. Die zur Ausführung der vertraglich geschuldeten Leistung eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen als Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers dessen Weisungsbefugnis. Der Werkbesteller kann dem Werkunternehmer oder dessen Erfüllungsgehilfen lediglich solche Anweisungen geben, die sich auf die Erfüllung des Werkes beziehen (§ 645 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Einsatz über Werkverträge wird durch fest vereinbarte Höchstzahlen, sog. Kontingente begrenzt, die sich an den Erfordernissen des deutschen Arbeitsmarktes orientieren. Die Regierungsvereinbarungen regeln, wann und zu welchen Bedingungen die ausländischen Unternehmen ihre Arbeitnehmer zur Durchführung geschlossener Werkverträge in Deutschland einsetzen können.

Arbeitnehmerüberlassung liegt u.a. auch nicht vor, wenn Arbeitnehmer zu einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE), die zur Herstellung eines Werkes gebildet wurde, abgeordnet werden. Eine ARGE ist der Zusammenschluss mehrerer Betriebe auf der Grundlage eines entsprechenden Vertrages. Die von der Arbeitsgemeinschaft gewählte Rechtsform, in der Regel eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (§§ 705ff. BGB), ist dabei ohne Bedeutung.

 

Die Überlassung von Arbeitnehmern im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit die in, nach oder aus Deutschland erfolgt, ist erlaubnispflichtig. Dies gilt auch für Verleiher mit Sitz im Ausland. Die Erlaubnis erteilt die Bundesagentur für Arbeit, § 17 AÜG. Ein Antrag ist jede schriftliche Erklärung, die den Antragsteller und seinen Willen erkennen lassen, eine Erlaubnis nach § 1 AÜG zu erhalten. Der Antrag ist vom Antragsteller oder seinem Vertreter eigenhändig zu unterschreiben (§ 126 BGB). Antragsteller können natürliche und juristische Personen (z.B. AG, GmbH), Personengesamtheiten (z.B. nicht rechtsfähige Vereine, Erbengemeinschaft) und Personengesellschaften (z.B. GbR, OHG, KG) sein. Juristische Personen werden durch das zur Vertretung berechtigte Organ (Vorstand, Geschäftsführer), Personengesellschaften durch die zur Vertretung berechtigten Gesellschafter vertreten. Eine GbR wird gemeinschaftlich durch alle Gesellschafter vertreten, es sei denn, dass die Vertretungsbefugnis einzelnen Gesellschaftern übertragen wurde. Die Amtssprache ist deutsch. Werden Anträge und Unterlagen in fremden Sprachen eingereicht, ist der Antragsteller unverzüglich aufzufordern, innerhalb einer angemessenen Frist (in der Regel nicht länger als 1 Monat) beglaubigte Übersetzungen vorzulegen. Gehen diese innerhalb der gesetzten Frist nicht ein, ist der Antrag abzulehnen. Auf die Erteilung/Verlängerung der Erlaubnis besteht ein Rechtsanspruch, wenn nicht einer der in § 3 AÜG aufgezählten gesetzlichen Versagungsgründe vorliegt. Anträge nach dem AÜG sollen in der Regel innerhalb von drei Monaten ab Antragstellung abschließend bearbeitet werden. Die Erlaubnis ist personen- und nicht betriebsbezogen. Das bedeutet, dass sich die Erlaubnis auf die natürliche Person (Firmeninhaber), die juristische Person, die Personengesellschaft oder die Personengesamtheit bezieht.

Eine unbefristete Erlaubnis kann erteilt werden, wenn der Erlaubnisinhaber drei aufeinanderfolgende Jahre eine Verleihtätigkeit ausgeübt hat, d.h. in jedem Jahr der Gültigkeit der Erlaubnis muss mindestens ein Verleihvorgang erfolgt sein. 

Etwa 1,25 Prozent aller Anträge werden abgelehnt, meist wegen Steuer- und Beitragsrückständen der Verleihunternehmen. Handelt der Verleiher ohne Erlaubnis, so sind die Verträge, die er mit den Leiharbeitnehmern und den entleihenden Unternehmen vereinbart, unwirksam und es entsteht ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer.

§ 1a AÜG privilegiert die sog. "Kollegenhilfe" und stellt eine Ausnahmeregelung zu Erlaubnis dar. Statt der Erlaubnis genügt die vorherige schriftliche Anzeige, wenn ein Arbeitgeber mit weniger als 50 Beschäftigten zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen an einen Arbeitgeber einen Arbeitnehmer, der nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird, bis zur Dauer von zwölf Monaten überlässt. Dennoch liegt Arbeitnehmerüberlassung vor, so dass die Vorschriften des AÜG grundsätzlich zu beachten sind. Es gilt z.B. auch das Verbot der Ar- beitnehmerüberlassung im Baugewerbe nach § 1b Satz 1 AÜG. Voraussetzung für die Anwendung des § 1a AÜG ist die konkrete und begründete Gefahr von Kurzarbeit oder Entlassungen im Verleiherbetrieb. Im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit können sich auch Verleiher aus einem Mitgliedsstaat der EU oder des EWR auf § 1a AÜG berufen.

 

Bei Verstößen im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung sieht insbesondere § 16 AÜG zahlreiche Tatbestände, deren Verwirklichung eine Ordnungswidrigkeit darstellt. Abhängig von der Art eines Verstoßes droht ein Bußgeld von 1000 Euro bis zu 500.000 Euro. Beispiele dafür sind eine mit der Erlaubnis verbundene aber nicht eingehaltene Auflage oder eine bestimmte mangelnde Kooperation bei Kontrollen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit.

 

Quelle:

- Thüsing in Thüsing AÜG Kommentar 3. Auflage, Einführung.

- Geschäftsanweisung zum AÜG Bundesagentur für Arbeit OS12 - 7160.4(1) gültig ab 20.02.2014.